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我国刑法划定的职务犯罪

公布工夫:2012-05-04 09:43:00   点击量:

  职务犯罪作为一类特别的立功征象,在实践的立功总量中占据很大的比例,因而获得学界的极大存眷。今朝学界关于这类立功的研讨次要定位在两个层面:一是,从立功学的角度,对职务犯罪这一特定征象的成因、对策,停止研讨,其办法多接纳汗青的、实证的情势(樊凤林传授等主编:《职务犯罪的法令对策及治理》(中国人民公安大学1994年版)中就讨论了职务犯罪的罪因及对策,并且该专著中还论述了惩办、防备职务犯罪的根本刑事政策。);二是,从刑法标准注释的角度,以刑法典对职务犯罪的划定为按照,对详细的罪刑标准停止注释,以对立功的治罪量刑起到唆使性的感化(孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研讨》(法律出版社1998年)就属于此种状况。)。本书的编纂写作基本上定位于第二个条理,固然在个体章节中作者对今朝的某一特定职务犯罪的近况有一个大抵的评价,属于一种立功学的阐述办法,可是整体而言,本书仍是一部关于刑法有关职务犯罪的罪刑标准的了解与合用方面的专著。关于特定范例立功征象,对职务犯罪的研讨次要从举动发作的角度动身,研讨其举动的成因、纪律,以致举动与情况之间的互动感化;而关于特定立功范例,对职务犯罪的研讨,实际上仍是从法律规定动身,就职务犯罪的详细立功组成要件停止剖析,同时考虑到其详细的立功形状,而从其罪与非罪的界线、此罪与彼罪的界线、立功的截至形状、共同犯罪形状、数罪形状以及科罚的详细合用等成绩。

  职务犯罪之观点辨析

  职务犯罪之观点,包罗两个方面的争议成绩:一是职务犯罪之“职务”的素质寄义成绩;二是职务犯罪之范围圈定成绩。在此基础上,才能够讨论职务犯罪的基本特征等成绩。

  一、职务犯罪之“职务”的素质寄义

  职务犯罪,作为一类特定范例的立功,是与“职务”这一语词的特定内在联络在一起的。因为现行刑法典并没有将某一类立功特定化为“职务犯罪”。因此“职务犯罪”这一观点的提出,实际上是应和现实生活中一类立功而作出的实际总结。关于职务犯罪的内涵,存在诸多差别熟悉,发生这类熟悉不合的泉源在于,次要在于对“职务”的了解差别。按照《现代汉语辞书》的注释,“职务”是指“事情中所划定担当的工作。”(拜见《现代汉语辞书》,商务印书馆1983年版,第1483页。)从这一界说动身,能够归纳中“职务”具有三点特性:一是,发生某种职务的前提条件是负担该职务的人处于某一特定事情中;二是,发生某种职务的按照是某种划定;三是,职务的内容是担当必然的工作。从对这一语词的寄义能够看出,从普通语词的利用意义而言,“职务”是与特定的非个人的活动(或事情)

  联络在一起的。假如从法令的视角对“职务”一词停止界定,能够以为其具有以下法令特性:

  第一,职务活动的按照是法律规定、依法受权大概条约商定。详细而言,就是说具有必然职务的职员处置与职务相干的活动,是有必然的法律上大概正当的按照的。换言之,其利用相干的活动并不是基于随便性的活动。这一特性就解除了假冒具有某种特定职务身份的人施行某种犯罪行为组成职务犯罪的可能性。

  第二,职务内容表示为必然的权利义务干系。从必然意义上说,“职务”这一语词次要意指必然的事件活动,而在这一活动中,负担这一职务的职员,既因某种方法得到利用该职务的权益,又由于法律规定大概受权的有限性而只能在一定范围内按照必然的法式和要求利用该权益,而法令大概受权的范畴及响应的要求就组成了其处置职务活动的任务,设若其超越这一处置职务活动的范畴大概违犯了关于利用职务上权益的要求,那么其就违背了其职务所包罗的任务内容,就该当承担响应的刑事责任,当契合刑法划定的某一立功的组成要件时就应作为立功来处置。

  第三,“职务”的具体内容表示为处置必然的管理活动。所谓“必然的管理活动”,是指管理活动是存在必然的范畴的。可分为大众性管理活动和非大众性管理活动:前者是指按照法令大概国家机关受权而处置对社会事务的管理活动,好比国家工作人员和准国家工作人员处置的对社会事务的管理活动;后者是指按照条约而处置的对特定单元内部事务的管理活动。总之,职务这一观点在法律上特定寄义,是指按照法律规定、依法受权大概条约商定而享有必然的权益并负担必然任务,处置必然范围内的管理活动的资历及响应的权能。

  二、“职务犯罪”之应有范围

  关于职务犯罪的观点,学界基本上有四种概念:

  第一种概念以为,职务犯罪就是国家工作人员操纵职务便当处置的犯罪活动。并以为,职务犯罪与其他品种立功的主要区分之一,在于其主体只能是国家工作人员(陈兴良主编:《职务犯罪认定与处置实务全书》,国外方正出版社1996年版,第23页。);

  第二种概念对职务犯罪的主体持较为广泛的熟悉,以为是指我国刑法及全国人大常委会有关的单行刑法划定的与职务有关的一类立功的总称,是公职人员操纵职务上的便当,或滥用职权、不尽职责,毁坏国度对职务活动的管理本能机能,并按照刑法该当受刑罚惩罚的举动(樊凤林、宋涛主编:《职务犯罪的法令对策及治理》,中国人民公安大学出版社1994年版,第111页。);

  第三种概念以为,职务犯罪是指国度公职人员操纵职务上的便当,滥用职权或抛却职责玩忽职守而风险国家机关一般活动及其公平、清廉、高效的信誉,以致国度、团体和群众长处蒙受丧失的举动(王昌学主编:《职务犯罪特论》,中国政法大学出版社1995年版,第49页。)。

  第四种概念以为,职务犯罪是指国度公职人员利用职务之便停止不法活动,大概滥用职权、玩忽职守大概徇情枉法,毁坏国度对职务举动的管理活动,按照刑法该当遭到科罚惩罚的犯罪行为的总称(孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研讨》,法律出版社1998年版,第21页。)。

  这四种概念的次要不合在于职务犯罪的主体范畴:

  第一种概念以为其主体局限于国家工作人员;

  第二种概念则将之界定为公职人员;

  第三、四种概念则以为,职务犯罪的主体为国度公职人员。因为观点的界定就同时划清了研讨工具的范畴,基对特定征象的思索,上述四种观点假如单从对一类立功征象熟悉来看,不好做好坏判定,可是从法条表述阐发,并考虑到“职务”这一特定词语的根源性寄义,那么能够以为第一、三、四种概念的界定的按照不敷。第一种概念将职务犯罪与国家工作人员职务犯罪同等起来,明显失之于法律上的按照。国家工作人员的身份所表现的是一种职务,而公司、企业、事业单位的工作人员一样表现了必然的职务,好比现行刑法典第163条公司、企业职员受贿罪中,法条即昭示了组成本罪必需是公司、企业职员操纵职务上的便当。对此,1995年2月28日八届全国人大常委会第12次集会经由过程的《关于惩办违背公司法的立功的决议》也作出相似的划定。第三、四种概念将职务犯罪的主体界定为国度公职人员,其不当当之处在于对“国度公职人员”范畴的再界定上。

  无论是1979年刑法典仍是1997年刑法典中都没有国度公职人员的表述;同时,国度公职人员与国家工作人员的干系到底怎样,实际上也是简单混合的。既然将公职人员限制于“国度”这一特定范围内,那么一样由此排挤掉了公司、企业、事业单位工作人员操纵职务便当的犯罪行为。关于第二种概念,其界定的范畴大致上是得当的,可是其表述上存在必然的缺点,好比何谓“视同公职人员”就是一个比力恍惚的提法,而“公职人员”这一语词的利用也会招致必然的混合,就是它与国家工作人员的干系应该怎样厘清。

  基于以上阐发,从现行刑法典法条表述和对一类特定立功征象的整体掌握(即提醒其共性)动身,关于职务犯罪能够做以下界说:职务犯罪是指,按照法令、依法受权大概条约而负担必然职务的职员,在停止响应的管理活动中,操纵职务上的便当,违犯其依法应负担的任务,按照刑法详细罪刑标准的划定该当负担刑事责任的举动。

  三、职务犯罪的基本特征

  从上述的观点界定动身,能够将职务犯罪的基本特征归纳为四点:

  一是,职务犯罪的立功主体是按照法令、依法受权大概条约而负担必然职务的职员。如前所述,职务活动的按照是法律规定、依法受权大概条约商定,也就是处置职务活动的合理性按照在于法令的划定,依法受权大概是条约商定。基于法令的划定,好比国家机关工作人员处置社会管理活动的合理性按照就是宪法大概其他法令的划定;基于依法受权,好比一些单位按照国家机关的受权而处置必然的管理活动;基于条约商定,次要是指公司、企业的工作人员处置职务活动是以其与该公司、企业事先存在的以书面大概口头情势呈现的条约为前提的,固然关于市场主体的法令(好比公司法、企业法、合股企业法、合伙企业法)对公司、企业工作人员(如法人代表、董事、监事等)的权利义务作出了划定,可是这些职员处置该公司、企业范围内的管理活动,却是基于与该公司、企业之间详细的条约干系。恰是存在这一处置职务活动的合理性前提,才使其享有了处置必然范畴管理活动的权利及响应的任务。因而,可以说特定的法律规定、特定国家机关的受权大概条约商定是其权利滥觞,也是其任务滥觞。

  二是,职务犯罪在客观方面集合表示为与其职务活动具有相关性。如前所述,法令意义上的职务,是指按照法律规定、依法受权大概条约商定而享有必然的权益并负担必然任务,处置必然范围内的管理活动的资历及响应的权能。所谓“与职务活动具有相关性”,就是指行为人施行立功时是与利用职务上所构成的权利义务相联系,环绕着其职务上所设定的详细权能而施行犯罪活动,详细而言,就表示为,因为把握必然范围内处置管理活动的权能,从而以这一权能为手腕及操纵响应的时机,大概不依法实行该当实行并且可以实行的任务,大概滥用职务所构成的详细权能。职务犯罪的这一特性,提醒了职务犯罪存在的特定范畴,就是作为一类特定的立功范例,是存在于特定的范畴的,超越这一范畴,就不属于职务犯罪的范围。好比,虽具有必然的职务,可是处置详细的风险社会的举动却与职务自己没有干系,那么就不能将之视为一种职务犯罪。总而言之,就是与使用职务上所构成的权能来施行立功。

  三是,职务犯罪具有背职性。将刑法中具有差别罪刑标准内容的立功归纳进职务犯罪,其实不是纯真以“职务”来限制的,更深条理地阐发,则在于其进犯的客体具有不异之处。按照法令、依法受权大概条约而负担必然职务的职员处置职务活动,必需按照职务所设定的范畴停止活动,就是要合理地利用其权能并积极地实行其响应的任务。而在职务犯罪中,行为人恰好违犯了这一特定化了的任务,这是对其停止否定性评价的根底,也是其刑事可罚性的根底。从立功客体的角度看,这类立功的共性也在于行为人冒渎了其被要求合理处置职务活动的信任。也恰是基于此,才肯定了其犯罪行为刑事违法性的合理性按照。关于出于主观上成心施行的职务犯罪,其背职性表示为积极地施行了法令所不允许的,违背其任务要求,对现有的刑法所保障的社会关系形成潜伏的宏大伤害大概现实性的损伤成果;关于出于主观上不对的职务犯罪,其背职性表示为悲观地施行了法令所不允许的,不尽实行职务所要求的任务,疏于职守,从而形成现有的刑法所保障的社会关系的现实性的损伤。

  四是,职务犯罪是按照刑法详细罪刑标准的划定该当由行为人负担刑事责任的举动。这是职务犯罪的法令特性。“没有法令就没有科罚”,一样“没有法令就没有立功”。只要法令事先划定某一种举动为立功的,才气以此为前提对该种情况下的理想的某一举动停止刑事责任的追查。关于职务犯罪也一样合用这一原则。从理论中看,由按照法令、依法受权大概条约而负担必然职务的职员施行的风险举动范例许多,有些从本质的社会危害性判定上并不比一些曾经划定为立功的情况的水平低,可是从罪刑法定主义动身,不能以立功论处,只能按照行政规章或其他纪律性标准予以处置。好比,近来有人提出“性行贿”的成绩,假如从本质的社会危害性判定,所谓“性行贿”的举动的社会风险水平并不比以财物情势停止行贿大概收受行贿的举动的社会风险水平低,可是从法令的划定阐发,无论是受贿罪、受贿罪,仍是公司、企业职员受贿罪、对公司、企业职员受贿罪,其行贿的范畴仅限制于“别人财物”,假如超越这一范畴停止注释并延长至“性行贿”,那么就属于类推注释,从而违背罪刑法定原则。关于这一成绩,应追求立法上予以处理,不能在法律中予以随便扩大。

  第二节 职务犯罪的范畴界定

  职务犯罪的范畴,在司法理论中存在争议,理论界也存在差别定见。与此同时,职务犯罪与某些类似观点的区分成绩,也值得研讨。

  一、职务犯罪的范畴

  如前所述,职务犯罪被范例化地停止一体化地研讨,就在于从毁坏的社会关系上,其具有配合之处,即施行这类立功的行为人冒渎了其被要求合理处置职务活动的信任。可是,从属于这类立功的详细立功则具有其相对自力的间接客体。从刑法典分则的划定上看,也是被划定在差别章节中,而没有(实际上也没有必要)划定零丁的一章。按照职务犯罪的配合特性,能够以为包罗以下详细的立功:分则第一章中的投敌反叛罪(第108条)、潜逃罪(第109条);分则第二章中的丧失枪枝不报罪(第129条)、严重飞翔变乱罪(第131条)、铁路运营安全事故罪(第132条)、交通肇事罪(第133条)、严重责任事故罪(第134条)、危险物品闯祸罪(第136条)、消防责任事故罪(第139条)等;分则第三章中的公司、企业职员受贿罪(第163条)、对公司、企业职员受贿罪(第164条)、非法经营同类停业罪(第165条)、为亲朋不法取利罪(第166条)、签署、实行条约渎职上当罪(第167条)、徇情枉法形成停业、吃亏罪(第168条、《刑法修正案》第2条)、徇情枉法低价折股、出卖国有资产罪(第169条)、金融事情人购置假币、以假币调换货泉罪(第171条第2款)、黑幕买卖、保守黑幕信息罪(第180条、《刑法修正案》第四条)、拐骗投资者生意证券罪(第181条、《刑法修正案》第5条第2款)、违法向关系人发放贷款罪(第186条第1款)、违法发放贷款罪(第186条第2款)、用账外客户资金不法拆借、发放贷款罪(第187条)、不法出具金融票证罪(第188条)、对违法单据承兑、付款、包管罪(第189条)等;分则第四章刑讯逼供罪(第247条)、暴力取证罪(第247条)、凌虐被羁系人罪(第248条)、不法褫夺百姓宗教信仰自在罪(第251条)、进犯少数民族风俗习惯罪(第251条)、擅自开拆、藏匿、毁弃邮件、电报罪(第253条)、报复陷害罪(第254条)、打击报复管帐、统计职员罪(第255条)等;分则第五章中的进犯财富罪职务侵占罪(第271条)、调用资金罪(第272条)、调用特定款物罪(第273条)等;第六章波折社会管理次序罪中的偏护、放纵黑社会性质构造罪(第294条第3款)、医疗事故罪(第335条)、不法供给麻醉药品、精神药品罪(第355条)等;分则第七章接送不合格兵员罪(第374条);分则第八章贪污贿赂罪中的贪污罪(第382条)、挪用公款罪(第384条)、受贿罪(第385条)、巨额财产来源不明罪(第395条第1款)、坦白境外存款罪(第395条第2款)、私分国有资产罪(第396条第1款)、私分罚没财物罪(第396条第2款)等;分则第九章中的立功;分则第十章中的战时听从号令罪(第421条)、坦白、谎报军情罪(第422条)、拒传、假传军令罪(第422条)、降服佩服罪(第423条)、战时冲锋陷阵罪(第424条)、擅离、玩忽军事职守罪(第425条)、教唆部下违背职责罪(第427条)、违令作战悲观罪(第428条)、拒不救济友邻队伍罪(第429条)、甲士潜逃罪(第430条)、成心保守军事机密罪(第432条)、不对保守军事机密罪(第432条)、战时自伤罪(第434条)、逃离队伍罪(第435条)、武器装备闯祸罪(第436条)、私自改动武器装备编配用处罪(第437条)、不法出售、让渡武器装备罪(第439条)、抛弃武器装备罪(第440条)、丢失武器装备罪(第441条)、私自出售、让渡戎行房地产罪(第442条)、凌虐部下罪(第443条)、抛弃伤病甲士罪(第444条)、战时拒不救治伤病甲士罪(第445条)、战时摧残住民、打劫住民财物罪(第446条)、私放俘虏罪(第447条)、凌虐俘虏罪(第448条)等。

  从上述关于职务犯罪的归纳枚举中,能够看出在分则的十章划定中,每一章中都有关于职务犯罪的划定,此中第三章毁坏社会主义市场经济次序罪、第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪、第十章甲士违背职责罪中划定地比力集合,这次要是由于在这些章节中立法者设定的关于具有特定身份职员作为立功主体的立功较多。

  本书对职务犯罪的界定是明白的,可是因为篇幅的限定以及研讨的需求,只将研讨工具限制于贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、单元受贿罪、受贿罪、对单元受贿罪、单元受贿罪、巨额财产来源不明罪、非法经营同类停业罪、为亲朋不法取利罪等。之所以将这些详细立功的研讨集成一册,除了此中此类立功具有四对配合的特性,也即都属于属于常见多发性职务犯罪之外,还在于此类立功具有必然的代表性,也就是说可以集合反应不同类型职务犯罪的素质特性,对于此类职务犯罪加以研讨和阐发,能够较为明白地理解附近似职务犯罪的共性成绩,在客观上可以起到触类旁通之效。好比,关于挪用公款罪的研讨,能够招致对犯罪人调用资金罪、调用特定款物罪的了解一并加以解决。同时,本书非分特别存眷以下两个立功,即非法经营同类停业罪和为亲朋不法取利罪,这次要是出于它们同时具有理想多发性和不被存眷性两个特性。详细而言,非法经营同类停业罪和为亲朋不法取利罪固然在司法理论中发案率较高,可是被真正治罪的却不多,缘故原由不外乎两个方面:一是作为1997年刑法典划定的一个新罪,其应有的实际成绩还没有获得处理,因此治罪存在艰难;二是这一类犯罪行为及其社会危害性还没有被司法机关所充分认识,因此疏忽了对此类立功科罚冲击。可是,此类在客观上反应了特定主体在一般的公司、企业运营活动中违犯其职务上的任务,施行了契合刑法典分则详细罪刑标准的举动,是当前国有企业经营不善的主要原因之一。因而,对此类立功加以深化研讨,具有相称的实际意义。

  二、职务犯罪与“白领立功”的干系

  “白领立功”是1939年由美国社会学家苏瑟兰初次提出的,是指受社会所尊敬及具有高尚的社会与经济职位者,在其职业活动中为谋取犯警长处,而毁坏刑法的举动。按照西方一些社会学家的概念,所谓“白领阶层”大致包罗三种状况:按在企业中的间接消费职员和非消费职员分别,前者是指处置生产第一线工人,称为“蓝领工人”,后者是指如打字、文秘职员等,因事情条件不同于前者,而称为“白领工人”;按脑力劳动和体力劳动分别,将处置脑力劳动的人称为白领,把处置体力劳动的工人等,称为蓝领;按职业种别分别,将如司理、业主、技术人员、初级人员等,称为白领,将如操作工、技工等称为蓝领。白领立功次要是从立功学或社会学范畴停止研讨。(拜见樊凤林、宋涛主编:《职务犯罪的法令对策及治理》,中国人民公安大学出版社1994年版,第107页。)虽然白领立功与职务犯罪在内涵上有重合之处,可是明显界定尺度是差别的:前者次要思索处置特定行业职员在立功范例的特定性,并在此基础上研讨其纪律;后者则次要思索担当特定职务的职员违背职务上的要求而施行立功的范例化特性。

  三、职务犯罪与“公务员立功”的干系

  “公务员立功”这一观点是跟着近代公务员制度的构成而呈现提出的。近、当代公务员制度构成于英国19世纪中叶,包罗上自常务次官、下至清洁工,但不包括政务官、军职职员、企事业单位中的文职职员、法官等;美国普通将“当局雇员”称之为公务员;法国则把政府官员称之为公务员;日本的公务员包罗国家公务员和处所公务员两种;在我国,公务员是指各级国家行政机关中除工勤职员之外的工作人员(《国家公务员暂行条例》第1条)(同上,第107—108页。)。从我国关于公务员的界定看,实际上相当于国度行政机关工作人员,因此其施行的立功在内涵上包罗于本书所界定的职务犯罪。

  四、职务犯罪与“身份立功”的干系

  关于身份,列国刑法划定不尽不异,如日本刑法中称为“身份”,而德国刑法典中称为“特定之个人要素”,瑞士刑法中称为“特别身份干系、资历及状况”,阿根廷刑法中则称为“个人联络”。在理论上,有人以为所谓身份,是指监犯自己所具有之资历、职位或形态;也有人以为,是指举动自己所具有之特定资历;还有人以为,是指所有与必然犯罪行为有关的监犯的特别职位或情况。实际上都以为,身份是表白立功主体的人身或其他特定干系的特性的总和(拜见樊凤林、宋涛主编:《职务犯罪的法令对策及治理》,中国人民公安大学出版社1994年版,第108页。)。这与职务犯罪的界定是不一样的:严格地说,职务犯罪的主体是按照法令、依法受权大概条约而负担必然职务的职员,能够被视为行为人享有必然的身份,可是这一身份是法定身份,而不包括因人身干系而构成的身份。以是说二者的界定的尺度上是差别的。

  五、职务犯罪与“职业立功”的干系

  职业立功,在立功学实际中,是指处置一定职业者所施行的与其职业有直接关系的立功。(同上,第109页。)从必然意义上说,职务犯罪因为其主体也是处置特定职业的职员,以是也可以说被包罗于职业立功中。可是,从刑法学的角度看,研讨某类立功与职业的互动关系并没有须要,并且规定职业立功的尺度,也不是以刑法的划定为尺度的。

  总而言之,职务犯罪与上述观点既相干联,又有很大的区分,在熟悉上应当廓清差别观点之间的界线。

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